242- تفصيل المناقشة مع الاخوند ، وبيان امثلة فقهية كثيرة : للبسيط قليل الاثر او عديمه او الضعيف وجودا

الاحد 5 ربيع الثاني 1439هـ

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطيبين الطاهرين سيما خليفة الله في الأرضين، واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم

(242)

 

والحاصل: ان أمر المسببات ليس دائراً بين الوجود والعدم، بل الموجود منها أيضاً أمره دائر بين الصحة والفساد والنقص والكمال أو التمام والكمال والحسن والقبح، كما فيما سبق من الأمثلة.

ويشهد لما ذكرناه التزام الأعلام بضعف السلطنة وقوتها في مسائل كثيرة والتزامهم بانعدام بعض آثار الملكية أو أغلبها بل كلها في بعض الصور، فليس أمرها دائراً بين الوجود والعدم.

قال الشيخ قدس سره في المكاسب: (واعلم أنّه ذكر الفاضلان([1]) وجمع ممّن تأخّر عنهما([2]) في شروط العوضين بعد الملكية: كونه طِلْقاً. وفرّعوا عليه: عدم جواز بيع الوقف إلّا فيما استثني، ولا الرهن إلّا بإذن المرتهن أو إجازته، ولا أُمّ الولد إلّا في المواضع المستثناة، والمراد بالطّلْق تمام السّلطنة على الملك، بحيث يكون للمالك أن يفعل بملكه ما شاء ويكون مطلق العنان في ذلك)([3]) و(فمعنى الطّلْق: أن يكون المالك مطلق العنان في نقله غير محبوس عليه لأحد الحقوق التي ثبت منعها للمالك عن التصرّف في ملكه، فالتعبير بهذا المفهوم المنتزع تمهيد لذكر الحقوق المانعة عن التصرّف، لا تأسيس لشرط ليكون ما بعده فروعاً بل الأمر في الفرعيّة والأصالة بالعكس)([4]).

كما ذكر الشيخ أمثلة كثيرة للملك غير الطّلق الذي تكون سلطنة المالك عليه ضعيفة: (وقد أنهاها بعض من عاصرناه([5]) إلى أزيد من عشرين، فذكر بعد الأربعة المذكورة في عبارة الأكثر: النّذر المتعلّق بالعين قبل البيع، والخيارَ المتعلّق به، والارتدادَ، والحلفَ على عدم بيعه، وتعيينَ الهدي للذبح، واشتراطَ عتق العبد في عقدٍ لازم، والكتابة المشروطة أو المطلقة بالنسبة إلى ما لم يتحرّر منه؛ حيث إنّ المولى ممنوع عن التصرّف بإخراجه عن ملكه قبل الأداء، والتدبير المعلَّق على موت غير المولى بناءً على جواز ذلك، فإذا مات المولى ولم يمت من عُلِّق عليه العتق كان مملوكاً للورثة ممنوعاً من التصرّف فيه، وتعلّقَ حقّ الموصى له بالموصى به بعد موت الموصي وقبل قبوله، بناءً على منع الوارث من التصرّف قبله، وتعلّقَ حقّ الشفعة بالمال؛ فإنّه مانع من لزوم التصرّفات الواقعة من المالك، فللشفيع بعد الأخذ بالشفعة إبطالها... وتعارضَ السبب المملِّك والمزيل للملك، كما لو قَهَرَ حربيٌّ أباه، والغنيمةَ قبل القسمة، بناءً على حصول الملك بمجرّد الاستيلاء دون القسمة؛ لاستحالة بقاء الملك بلا مالك. وغيرَ ذلك ممّا سيقف عليه المتتبّع)([6]).

والحاصل: ان الملكية أو السلطنة في هذه الموارد ضعيفة أو قليلة الأثر، فهي سلطنة ناقصة، فان الخيار المتعلق بالعين مثلاً يفيد عدم استقرار ملكه له وعدم سلطنته عليه سلطنةً لا يزاحمه فيها غيره (إذ للغير استرجاعها عبر أخذه بالخيار).

وقوله: (وتعلق حق الموصى له...) يريد بها الوصية العهدية، لا التمليكية فانها غير معلقة على شيء إلا موت الموصي فانه بمجرده تنتقل العين إلى ملك الموصى له فالوصية هي سبب النقل بشرط الموت وهذا مما استدل به على صحة تفكيك الإنشاء عن المنشأ.

وقوله: (وتعلق حق الشفعة...) فانَّ مِلك المشتري من أحد الشريكين، غير مستقر، فانه ماله (ولذا له ان يتصرف في ملكه بالبيع وغيره) لكن لزومه واستقراره معلق على عدم أخذ الشفيع، وهو الشريك الآخر، بالشفعة فان أخذ بها (بشروطها) خرج عن ملكه وبطلت تصرفاته السابقة فيه.

وقال الشيخ أيضاً: (مسألة: الثالث من شروط العوضين: القدرة على التسليم، فإنّ الظاهر الإجماع على اشتراطها في الجملة كما في جامع المقاصد، وفي التذكرة: أنّه إجماع. وفي المبسوط: الإجماع على عدم جواز بيع السمك في الماء ولا الطير في الهواء)([7]) مع انها ملك له لكن بلا أثر وفائدة ولا قدرةٍ على النقل فهي سلطنة لكنها أشبه بالعدم وهي ملكية لكنها من أضعف ما يكون، هذا إن لم نقل بخروجه عن ملكه بفراره كالطير إذا ملك جناحه ولم تكن عليه علامة. فتأمل.

وقال قدس سره: (وممّا انفردت به الإماميّة القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضّميمة ولا يشترى وحده إلّا إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري، وخالف باقي الفقهاء في ذلك وذهبوا إلى أنّه لا يجوز بيع الآبق على كلّ حال إلى أن قال: ويعوِّل مخالفونا في منع بيعه على أنّه بيع غَرَرٍ وأنّ نبيّنا صلى الله عليه واله وسلم نهى عن بيع الغَرَر إلى أن قال: وهذا ليس بصحيح؛ لأنّ هذا البيع يخرجه عن أن يكون غرراً انضمام غيره إليه، انتهى)([8]) أقول: العبد الآبق لا سلطنة للمالك عليه ولا انتفاع له به فهو مع انه ملكه بدليل صحة بيعه مع الضميمة بالإجماع، لا أثر له، فهي سلطنة ضعيفة وملك ضعيف في أدنى درجاته أو فقل انه ملك ناقص.

وقال قدس سره: (لأنّ ما يمتنع تسليمه عادة كالغريق في بحرٍ يمتنع خروجه منه عادةً ونحوه ليس في بيعه خطر؛ لأنّ الخطر إنّما يطلق في مقامٍ يحتمل السلامة ولو ضعيفاً، لكنّ هذا الفرد يكفي في الاستدلال على بطلانه بلزوم السفاهة وكون أكل الثمن في مقابله أكلًا للمال بالباطل، بل لا يعدّ مالًا عرفاً وإن كان ملكاً، فيصحّ عتقه ويكون لمالكه لو فرض التمكّن منه، إلّا أنّه لا ينافي سلب صفة التموّل عنه عرفاً؛ ولذا يجب على غاصبه ردّ تمام قيمته إلى المالك فيملكه مع بقاء العين على ملكه على ما هو ظاهر المشهور)([9]).

والملك الذي لا يعد مالاً أضعف أنواع الملك وهو بلا أثر أو قليلة فليست ملكيته صحيحة أو تامة بل هي ناقصة أو ضعيفة وإن لم توصف بالفاسدة عرفاً، فقد ثبت عدم دوران أمر المسببات بين الوجود والعدم بقول مطلق، واما الوصف بالفساد فإضافي وذلك كنقل عرفي فاسد شرعاً وكما في الربا لكنه عودة للجواب السابق.

وقال قدس سره: (فحينئذٍ لا مانع عن التزام وقوع بيع كلّ ما يعجز عن تسليمه مع رجاء التمكّن منه (مراعى بالتمكّن منه) في زمان لا يفوت الانتفاع المعتدّ به)([10]) وهذا النوع من الملك وإن كان أحسن حالاً من سابقه (الذي لم يكن يرجى بوجهٍ التمكن منه) لكنه أيضاً سلطنة ضعيفة لمكان إحتمال التمكن منه. وللبحث صلة بإذن الله تعالى.

 

وصلى الله على محمد وآله الطاهرين

 

قال الإمام علي عليه السلام: ((خَيْرٌ مِنَ الْخَيْرِ فَاعِلُهُ وَأَجْمَلُ مِنَ الْجَمِيلِ قَائِلُهُ وَأَرْجَحُ مِنَ الْعِلْمِ حَامِلُهُ وَشَرٌّ مِنَ الشَّرِّ جَالِبُهُ وَأَهْوَلُ مِنَ الْهَوْلِ رَاكِبُهُ)) أعلام الدين: ص311.

([1]) الشرائع 2: 17، القواعد 1: 126، و فيه: و يشترط في الملك التمامية.

([2]) منهم الشهيدان في اللمعة و شرحها (الروضة البهيّة) 3: 253، و المحقّق السبزواري في الكفاية: 89، و المحدّث البحراني في الحدائق 18: 438.

([3]) الشيخ مرتضى الانصاري، المكاسب، الناشر: تراث الشيخ الأعظم، ج4 ص29.

([4]) المصدر نفسه: ص30.

([5]) هو المحقّق التستري في مقابس الأنوار: 139 212.

([6]) الشيخ مرتضى الانصاري، المكاسب، الناشر: تراث الشيخ الأعظم، ج4 ص30-31-32.

([7]) المصدر نفسه: ص175.

([8]) المصدر نفسه: ص179.

([9]) المصدر نفسه: ص183.

([10]) المصدر نفسه: ص184-185.