201- (حق الخلو) ـ بحث عن الشرط في (الخلو) وانه شرط الهبة او القرض او الوكالة بنحو شرط الفعل او النتيجة والاشكالات الواردة عليه
الاحد 27 ذي القعدة 1438هـ
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطيبين الطاهرين سيما خليفة الله في الأرضين، واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
(201)
البيع: حق الخلوّ
ملخص ما مضى
سبق البحث عن أن المحتملات في حقيقة عقد الخلو (السرقفلية) وما هيته تبلغ أربعة عشر احتمالاً، ومضى البحث عن احتمال كونها جعالة أو عقداً مستأنفاً أو بيعاً أو اجارة وبيعاً كما فصلنا الحديث حول احتمال كونها اجارة مع شرط، وجرى وجوب بعض الكلام عن نوع الشرط وأنه شرط فعل أو شرط نتيجة، وعن بعض ما قد يورد على الاشتراط، ونكمل البحث بذكر الإشكالات الواردة على تصوير أنها اجارة مع شرط، والإشكالات على خصوص جهة الاشتراط من غير فرق بين كونه في ضمن اجارة أو قرض([1]) أو غير ذلك فنقول:
أنواع الشرط في السرقفلية
إن الشرط في الاجارة يتصور على وجوه: أن يوجره الدكان مثلاً بمبلغ شهري بسيط مشترطاً عليه في ضمن العقد أن يهبه أو يقرضه المبلغ المقطوع الكبير وأن لا يزيد عليه المبلغ المقطوع الشهري (((وقد سبق: (الوجه الأول والثاني ان تكون السرقفلية إجارة مع شرط، والشرط يتصور على وجهين:
أ- أن يؤجره الدكان بمبلغ شهري بسيط قدره كذا مشترطاً في ضمن العقد ان يهبه المبلغ المقطوع الكبير، وعليه يكون المبلغ الكبير ملكاً للمالك المؤجر فتترتب عليه آثاره من وجوب الخمس عليه وكونه يورَث وغير ذلك. وهذا الشرط لصالح المالك.
ولا بد من ضميمة شرط آخر وهو لصالح المستأجر وهو ان يشترط المستأجر عليه ان يكون له أن يجدد عقد الإيجار لنفسه أو لغيره بعد انتهاء عقد الإيجار الأول الذي كانت بضمنه السرقفلية. إذاً حق الخلو إيجار مع شرطين، بل قد يضاف شرط ثالث وهو ان لا يزيد المالك عليه الإيجار عند تجديد عقده بعد انتهاء مدة العقد القديم.
ب- كالسابق، لكن مشترطاً ان يقرضه([2]) المبلغ المقطوع الكبير، وعليه لا يكون المبلغ مما يتعلق به الخمس أو يورث بل يكون من ديونه التي على الورثة سدادها، وهذا لا بأس به أيضاً وليس بربا إذ الربا كل قرض جر نفعاً وهذا عقد جرّ نفعاً وهو القرض، وليس قرضاً جرّ نفعاً وهو الإجارة مثلاً.
كما يمكن تصويرات أخرى للشرط كأن يشترط أن يبيح له التصرف في المبلغ، وغير ذلك))).
ونضيف: إنه قد يوجره مشترطاً عليه أن يكون وكيلاً عنه في تجديد عقد الاجارة لنفسه أو لغيره وهذا من شرط النتيجة وقد يشترط عليه أن يوكله (أي إذا انتهى العقد) في أن يجدد الإجارة لنفسه أو لغيره، وهذا من شرط الفعل.
الاشكالات على الشروط في السرقفلية
والبحث يدور حول الإشكالات التي قد تورد على الاشتراط مطلقاً أو على خصوص شرط النتيجة أو خصوص شرط الوكالة، والإشكالات هي:
1- الشرط قائم بالمتشارطين لا بغيرهما
أولاً: إن الشرط قائم بالمتشارطين (المؤجر والمستأجر) ولا يتعداهما إلى غيرهما (أي إلى المستأجر من المستأجر) فإذا شرط المؤجر (وهو صاحب الدكان الذي يؤجره بنحو السرقفلية) للمستأجر أن له تجديد العقد لنفسه أو لغيره بنحو الإذن أو بأن يكون وكيلاً عنه في ذلك، فإنه على فرض نفوذه فكيف ينتقل الشرط (بكافة أنحاء تصويره) إلى المستأجر من المستأجر؟، اللهم إلا أن يشترط كل واحد منهم على لاحقه طولياً ، ومع ذلك يرد انه إن اشترط عن نفسه فليس بمالك فكيف يشترط؟ وإن اشترط عن المالك فكيف يشترط في ملك غيره؟ بل يجب أن يتعاقد المستأجر الثاني مع المالك ويشترط عليه في ضمن العقد ماشاء.
وبعبارة أخرى: إن كان الشرط بنحو شرط الفعل فإنه لا يلزم من تنتقل إليه العين (بارث ونحوه) كما لا يكون الشرط له، وأما إن كان بنحو شرط النتيجة فيرد ما سيأتي.
2- لو خالف الشرط عصى لكنه لا حق له
ثانياً: أنه لو اشترط عليه ان يؤجره له عند انتهاء مدة الاجارة، فلو خالف ولم يؤجره له فغاية الأمر أنه عاصٍ فإن عدم الوفاء بالشرط في ضمن العقد حرام، لكنه لا أثر وضعياً له بمعنى أنه لو لم يفعل (لم يوجره للمستأجر الدافع للسرفقلية) لم يكن للمستأجر أي حق في المكان أبداً، مع ان واقع الامر في عقود الخلو ليس كذلك.
ونظير ذلك الوكالة في الطلاق فإنها لو اشترطت عليه في ضمن عقد النكاح ان يوكلها في تطليق نفسها منه بنحو شرط الفعل فوافق ونكح لكنه لم يوكلهما فإنه فعلاً حراماً لكنها لا يمكنها تطليق نفسها منه إذ الفرض أنه لم يعمل بالشرط ولم يوكلها فليست وكيلة عنه، واما إذا اشترطت عليه أن تكون وكيله عنه بالطلاق بنحو شرط النتيجة، فيرد: أن هذه جعل ولاية لها ونقل ولاية منه اليها وليست وكالة ولا يحق للزوج نقل ولايته على الطلاق للغير إذ (الطلاق بيد من أخذ بالساق) ([3]).
كما يجري نظير الاشكال السابق في الوصية العهدية (مقابل التمليكية) لو لم يعمل الورثة والوصي بمقتضاها.
3- له عزله إن كان الشرط الفعل
ثالثاً ورابعاً : أنه لو اشترط عليه أن يوكله في اجراء عقد الايجار لنفسه أو لغيره، كان له عزله وفسخ الوكالة إذ الوكالة عقد جائز، وهذا مما لا يتطابق مع عقد الخلو إذ ليس له فيها عزله، هذا إن كان شرط الوكالة بنحو شرط الفعل.
4- وهي ولاية ان كان شرط شرط النتيجة
وأما إن كان بنحو شرط النتيجة كما ذهب إليه المحقق الشيخ حسين الحلي (رحمه الله)، بأن اشترط في ضمن عقد الاجارة أن يكون وكيلاً عنه دائماً في تجديد العقد لنفسه أو لغيره، فيرد عليه أمران:
1ـ إن مرجع ذلك لُبّاً إلى جعل الولاية للغير على أمواله، وهذا مما لم يدل الشرع على صحته وعلى أن للمالك أن يفعل ذلك إلا في صيغ مخصوصة كالوقف وشبهه. وللبحث صلة باذن الله تعالى
وصلى الله على محمد وآله الطاهرين
===================
([1]) بأن تكون قرضاً مع شرط.
([2]) أي يقرض المالك.
([3]) - عوالي اللئالي ١ / ٢٣٤ ، برقم : ١٣٧
|
|
|
|
|
|
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطيبين الطاهرين سيما خليفة الله في الأرضين، واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
(201)
البيع: حق الخلوّ
ملخص ما مضى
سبق البحث عن أن المحتملات في حقيقة عقد الخلو (السرقفلية) وما هيته تبلغ أربعة عشر احتمالاً، ومضى البحث عن احتمال كونها جعالة أو عقداً مستأنفاً أو بيعاً أو اجارة وبيعاً كما فصلنا الحديث حول احتمال كونها اجارة مع شرط، وجرى وجوب بعض الكلام عن نوع الشرط وأنه شرط فعل أو شرط نتيجة، وعن بعض ما قد يورد على الاشتراط، ونكمل البحث بذكر الإشكالات الواردة على تصوير أنها اجارة مع شرط، والإشكالات على خصوص جهة الاشتراط من غير فرق بين كونه في ضمن اجارة أو قرض([1]) أو غير ذلك فنقول:
إن الشرط في الاجارة يتصور على وجوه: أن يوجره الدكان مثلاً بمبلغ شهري بسيط مشترطاً عليه في ضمن العقد أن يهبه أو يقرضه المبلغ المقطوع الكبير وأن لا يزيد عليه المبلغ المقطوع الشهري (((وقد سبق: (الوجه الأول والثاني ان تكون السرقفلية إجارة مع شرط، والشرط يتصور على وجهين:
أ- أن يؤجره الدكان بمبلغ شهري بسيط قدره كذا مشترطاً في ضمن العقد ان يهبه المبلغ المقطوع الكبير، وعليه يكون المبلغ الكبير ملكاً للمالك المؤجر فتترتب عليه آثاره من وجوب الخمس عليه وكونه يورَث وغير ذلك. وهذا الشرط لصالح المالك.
ولا بد من ضميمة شرط آخر وهو لصالح المستأجر وهو ان يشترط المستأجر عليه ان يكون له أن يجدد عقد الإيجار لنفسه أو لغيره بعد انتهاء عقد الإيجار الأول الذي كانت بضمنه السرقفلية. إذاً حق الخلو إيجار مع شرطين، بل قد يضاف شرط ثالث وهو ان لا يزيد المالك عليه الإيجار عند تجديد عقده بعد انتهاء مدة العقد القديم.
ب- كالسابق، لكن مشترطاً ان يقرضه([2]) المبلغ المقطوع الكبير، وعليه لا يكون المبلغ مما يتعلق به الخمس أو يورث بل يكون من ديونه التي على الورثة سدادها، وهذا لا بأس به أيضاً وليس بربا إذ الربا كل قرض جر نفعاً وهذا عقد جرّ نفعاً وهو القرض، وليس قرضاً جرّ نفعاً وهو الإجارة مثلاً.
كما يمكن تصويرات أخرى للشرط كأن يشترط أن يبيح له التصرف في المبلغ، وغير ذلك))).
ونضيف: إنه قد يوجره مشترطاً عليه أن يكون وكيلاً عنه في تجديد عقد الاجارة لنفسه أو لغيره وهذا من شرط النتيجة وقد يشترط عليه أن يوكله (أي إذا انتهى العقد) في أن يجدد الإجارة لنفسه أو لغيره، وهذا من شرط الفعل.
والبحث يدور حول الإشكالات التي قد تورد على الاشتراط مطلقاً أو على خصوص شرط النتيجة أو خصوص شرط الوكالة، والإشكالات هي:
أولاً: إن الشرط قائم بالمتشارطين (المؤجر والمستأجر) ولا يتعداهما إلى غيرهما (أي إلى المستأجر من المستأجر) فإذا شرط المؤجر (وهو صاحب الدكان الذي يؤجره بنحو السرقفلية) للمستأجر أن له تجديد العقد لنفسه أو لغيره بنحو الإذن أو بأن يكون وكيلاً عنه في ذلك، فإنه على فرض نفوذه فكيف ينتقل الشرط (بكافة أنحاء تصويره) إلى المستأجر من المستأجر؟، اللهم إلا أن يشترط كل واحد منهم على لاحقه طولياً ، ومع ذلك يرد انه إن اشترط عن نفسه فليس بمالك فكيف يشترط؟ وإن اشترط عن المالك فكيف يشترط في ملك غيره؟ بل يجب أن يتعاقد المستأجر الثاني مع المالك ويشترط عليه في ضمن العقد ماشاء.
وبعبارة أخرى: إن كان الشرط بنحو شرط الفعل فإنه لا يلزم من تنتقل إليه العين (بارث ونحوه) كما لا يكون الشرط له، وأما إن كان بنحو شرط النتيجة فيرد ما سيأتي.
ثانياً: أنه لو اشترط عليه ان يؤجره له عند انتهاء مدة الاجارة، فلو خالف ولم يؤجره له فغاية الأمر أنه عاصٍ فإن عدم الوفاء بالشرط في ضمن العقد حرام، لكنه لا أثر وضعياً له بمعنى أنه لو لم يفعل (لم يوجره للمستأجر الدافع للسرفقلية) لم يكن للمستأجر أي حق في المكان أبداً، مع ان واقع الامر في عقود الخلو ليس كذلك.
ونظير ذلك الوكالة في الطلاق فإنها لو اشترطت عليه في ضمن عقد النكاح ان يوكلها في تطليق نفسها منه بنحو شرط الفعل فوافق ونكح لكنه لم يوكلهما فإنه فعلاً حراماً لكنها لا يمكنها تطليق نفسها منه إذ الفرض أنه لم يعمل بالشرط ولم يوكلها فليست وكيلة عنه، واما إذا اشترطت عليه أن تكون وكيله عنه بالطلاق بنحو شرط النتيجة، فيرد: أن هذه جعل ولاية لها ونقل ولاية منه اليها وليست وكالة ولا يحق للزوج نقل ولايته على الطلاق للغير إذ (الطلاق بيد من أخذ بالساق) ([3]).
كما يجري نظير الاشكال السابق في الوصية العهدية (مقابل التمليكية) لو لم يعمل الورثة والوصي بمقتضاها.
ثالثاً ورابعاً : أنه لو اشترط عليه أن يوكله في اجراء عقد الايجار لنفسه أو لغيره، كان له عزله وفسخ الوكالة إذ الوكالة عقد جائز، وهذا مما لا يتطابق مع عقد الخلو إذ ليس له فيها عزله، هذا إن كان شرط الوكالة بنحو شرط الفعل.
وأما إن كان بنحو شرط النتيجة كما ذهب إليه المحقق الشيخ حسين الحلي (رحمه الله)، بأن اشترط في ضمن عقد الاجارة أن يكون وكيلاً عنه دائماً في تجديد العقد لنفسه أو لغيره، فيرد عليه أمران:
1ـ إن مرجع ذلك لُبّاً إلى جعل الولاية للغير على أمواله، وهذا مما لم يدل الشرع على صحته وعلى أن للمالك أن يفعل ذلك إلا في صيغ مخصوصة كالوقف وشبهه. وللبحث صلة باذن الله تعالى
وصلى الله على محمد وآله الطاهرين
([2]) أي يقرض المالك.
([3]) - عوالي اللئالي ١ / ٢٣٤ ، برقم : ١٣٧
