إذا اشترطت الزوجة على زوجها في العقد بأن لا يتزوج عليها ، وبعد فترة تزوج عليها ، فهل يكون هذا الشرط مخلاً بعقده الأول أو الثاني

8 جمادى الأولى 1438هـ

السؤال: إذا اشترطت الزوجة على زوجها في العقد بأن لا يتزوج  عليها ، وبعد فترة  تزوج عليها ،  فهل  يكون هذا الشرط مخلاً بعقده الأول أو الثاني[1]؟

الجواب: أما العقد الأول فالظاهر أنه لا يبطل [2]، حيث إن الزواج غير تعليقي ، لأنه لو كان تعليقياً لأصبح الزواج من أصله باطلاً ، لأنه لا يصح التعليق في الانشائيات[3]، أي أن يكون هذا الزواج على فرض حاصلاً وعلى فرض آخر  ليس بحاصل .

والشرط التزام في التزام فعلى فرض فساده لا يفسد المشروط وعلى فرض صحته وعدم العمل به يستوجب خيار تخلف الشرط لكنه لا يجري في النكاح[4].

وأما العقد الثاني – وهو الزواج من الثانية  - فهناك خلاف بينهم [5] ، فقد ذهب بعض الفقهاء  - كالسيد الوالد [6]والسيد العم [7] والسيد الخوئي [8]والسيد السيستاني[9] -   إلى صحة هذا الزواج بالنسبة للحكم الوضعي وحرمته بالنسبة للحكم التكليفي ، أي هذا الشرط لا يبطل الزواج الثاني ولكن الزوج قد اكتسب الإثم لمخالفته الشرط  الذي التزم به ، في حين ذهب  بعض آخر من الفقهاء إلى عدم صحة الزواج الثاني لمخالفته ذلك الشرط [10].

ومن وجوه القول الأخير ما نقله السيد الوالد عن السيد الجد، في كتاب البيع، من استظهار ان (عند) في (المؤمنون عند شروطهم) وضعية أي تفيد الحكم الوضعي فلا أثر إذا لم يلتزم بالشرط، لكن المتفاهم منه عرفاً الحكم التكليفي لا الوضعي.

--------------------------------- 

 

 

[1] جلسة يوم السبت 23 جمادي الآخر . 

[2] والظاهر اتفاقهم على ذلك ، قال الشهيد الثاني قدس سره في مسالك الأفهام : ج8ص 245 : لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع لذلك ، وإنما الكلام في صحة العقد بدون الشرط ، من حيث إنهما لم يقصدا إلى العقد إلا مقيدا بالشرط المذكور ، وقد سبق غير مرة  أن فساد الشرط يوجب فساد العقد عند المصنف والأكثر ، ولكن ظاهرهم هنا الاتفاق على صحة العقد ، لأنهم لم ينقلوا فيه خلافا ،  وقال الشيخ في المبسوط : ( ولا يفسد المهر عندنا )  وهو ظاهر في الاتفاق عليه ، وصحة المهر إنما تكون مع صحة العقد  ، والفرق بين النكاح وغيره من العقود المقتضي فساد الشرط لفسادها : أن الشرط في النكاح يكون جزءا من العوض الذي هو المهر فيما يعود إلى المرأة ، كالمذكور هنا في عدم التزوج والتسري ، وحق فساد الشرط على هذا الوجه أن يفسد المهر لا العقد ، لما عرفت من عدم التلازم بينهما .

[3] قال الشيخ قدس سره في المكاسب : ج3 ص 172 :ثم إن القادح هو تعليق الإنشاء ، وأما إذا أنشأ من غير تعليق صح العقد وإن كان المنشئ مترددا في ترتب الأثر عليه شرعاً أو عرفاً ، كمن ينشئ البيع وهو لا يعلم أن المال له ، أو أن المبيع مما يتمول ، أو أن المشتري راض حين الإيجاب أم لا ، أو غير ذلك مما يتوقف صحة العقد عليه عرفاً أو شرعاً.

[4] أي لا يجري خيار تخلف الشرط في النكاح فلو خالف أو خالفت شروطاً من شروط النكاح لم يكن له أو لها خيار الفسخ.

[5]  ومنشأ اختلافهم  اختلاف الروايات بالإضافة لاختلاف الفهم لها ، ولكن في المسألة تفصيل لطيف ودقيق : مستنده أن يكون فهم الفقيه لهذه الروايات من خلال فهم العرف  لها ، أي يصبح العرف كمرآة ينظر خلاله الفقيه ما تريد تلك الروايات  ، وهذا ما ذكره السيد الشيرازي قدس سره في الفقه : ج 67 ص54 بقوله :  ثم إنا وإن ذكرنا صحة شرط أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى أو ما أشبه، لكن يمكن أن يقال: بأن ذلك ليس على إطلاقه، فلا يبعد بطلان شرط أن لا يتزوج إلى آخر عمره، أو لا يدخل بامرأة، أو لا يطلق امرأة، أو لا يتمتع بامرأة، أو ما أشبه ذلك.وكذا بالنسبة إلى شرطه عليها أن لا تتزوج برجل بعد طلاقه لها أو بعد موته، أو لا يدخل عليها بأن تشترط عليه عند النكاح أن لا يدخل عليها إلى غير ذلك، وذلك لعدم بُعد استفادة العرف من مثل روايات التزويج والدخول والاستمتاع وما أشبه أنها بالنسبة إلى الحالة الكلية أحكام لا حقوق ، فليست قابلة للتغيير بالشرط، وإن لم أر من ذكر ذلك، والمسألة بحاجة إلى مزيد من التتبع والتأمل.  

[6] قال قدس سره في الفقه : ج 67 ص 54 : أما الحكم في المسألة التي ذكرها الشرائع من شرط أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى ، فالظاهر صحة مثل هذا الشرط، لأنه ليس مخالفاً لمقتضى العقد، كما ليس مخالفاً للكتاب والسنة. أما الأول: فلأن نكاح امرأة أخرى وعدم نكاحها لا يرتبط بعقد هذه الامرأة، فهو مثل شرط أن لا يشتري داراً أخرى في عقده اشتراء هذه الدار من البائع. وأما الثاني: فلأنه لا دليل على أن الشارع أراد التزويج والتسري على كل حال، حتى يكون كالصلاة والصيام مما خلافه خلاف مقتضى الشرع.

[7] أحكام النساء : ص 131.

[8] منهاج الصالحين : ج2 ص281.

[9] منهاج الصالحين : ج3 ص 102.

[10] وممن ذهب لذلك السيد محسن الحكيم قدس سره  في منهاج الصالحين : ج2 ص 296 حيث قال : ويجوز أن تشترط الزوجة على الزوج في عقد النكاح أو غيره أن لا يتزوج عليها ويلزم الزوج العمل به ، بل لو تزوج لم يصح تزويجه .